全国人大代表杨昌芹：29道伤疤见证奋斗的青春

Erichsen, Staatsrecht und Verfassungs-gerichtsbarkeit I, 3. Aufl. 1982, S. 51 f. [82]详尽阐述，参见：BVerfGE 7, 198, 205 ff.。

在最终认定尚未作出之前，企业应当依周边居民或其他社会公众的申请公开，或者主动公开。而《宪法》这一条款所规定的国家事务、社会事务范围极其宽泛，公共风险必然属于该领域。

据此，笔者从两种意义上使用混合一词，既指物理学意义上的达到均匀状态的操作，也指法学意义上的两种事物相互掺杂合并，不能识别，或虽能识别而分离的代价过高的法律事实。依据我国法理学界的通说，马克思主义关于法(律)的定义为：法(律)是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为为调整对象，具有普遍适用性的规范体系。三是从法律效果角度观察，混合式实施制度中的企业以自己名义为自己立法，自己实施经批准的法律，自己承担相应的法律后果，而行政参与中的私方主体虽然以自己的名义行使权利，但无权作出行政行为，对行政行为也不承担法律责任。对于人民法院，除了国家法律可以作为对企业及其工作人员的违法行为的裁判依据之外，企业制定并经主管行政机关批准的法律也可以作为裁判依据。不难发现，这种灵活性和适应性将极大增进社会整体福利。

授权既意味着特定行业的特定企业取得了制定预防和消灭自身所存在的公共风险的法律规范的资格，也意味着其承担了一种法律所规定的义务，不能放弃，否则，将承担相应的法律责任。四是从混合程度角度观察，混合式实施制度中的混合程度要远远高于行政参与中的混合，前者所体现的混合已经让一种原本是私权利性质的行为经过主管国家行政机关的批准，对各方主体都能产生法律约束力，这是一种不分彼此的融合，而后者所体现的混合并没有达到融合的程度，对于特定主体的意见和建议，国家行政机关可以采纳，也可以不采纳。（一）便宜原则在行政法基本原则群中之定位 首先，便宜原则应当是行政法上与其他原则并列的一个基本原则，而不是合法性原则的辅助原则。

而社群主义者则主张正义是情境化的，特定情境下的原则是独立存在的，为了寻求正义需要将正义原则与特定的情境关联，即情境本身才使得正义原则得以适用。[4]在英美国家便宜原则之运用则更加普遍，20世纪70年代的美国刑事案件的90%是通过辩诉交易方式结案的，以至于有学者惊呼，起诉便宜主义成为刑事追诉之基本原则，而起诉法定主义恰恰是其例外。便宜原则的确立赋予行政机关对行政权力的处断权，但是这种处断不应是单方随意为之，需重视行政过程中与相对人协商机制之建构。[29]由是观之，比例原则侧重于对行政裁量权之控制，主要权衡行政机关行使裁量权时对公民基本权利侵害之程度，即行政行为成本与效益比例之控制。

[26] （二）便宜原则与比例原则之调和 比例原则起源于德国，形象地称之为不应以加农炮射麻雀，被认为是具有宪法位阶之法律原则，一般认为由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。行政国的诞生将导致限权政府的破产，未来公法基础结构将由市民社会与政治国家二元对立结构转向国家权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。

法律本身就是人民意志的体现，法律必须体现民情、社会常理。为提升行政决定的可接受性，急需确立便宜原则作为行政法的基本原则，赋予行政主体协商裁量的权力。迈向可接受性的中国行政法，急需确立便宜原则，更加关注行政权力善的一面，赋予行政权力更大的裁量权，允许行政主体与相对人进行平等协商。美国检察官对刑事案件是否终止享有极大的自由裁量权，刑事审判前允许辩诉双方进行协商谈判。

细细斟酌比例原则与便宜原则会发现比例原则与便宜原则有交叠之处。文章来源：《福建行政学院学报》2016年第1期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2016年第5期全文转载。行政法治的推进应该刚柔并进，坚持执法如山理念的同时应接受执法如水理念，提升行政决定的可接受性，实现社会和谐。现有行政诉讼是围绕保护相对人个人权益进行构建的，是一种自益性的主观诉讼，对于行政机关怠于行使职权，或履职不到位缺乏监督。

[23]因此，便宜原则的功能在于创制规则之例外，由于特殊的环境，服从某项技术规则可能会产生某种不良的结果，因此，违反它并做一些更有效的事就被便利的原则证明为正当。随着行政国的诞生，行政权力不断扩张，限权政府理念下管得最少的政府是最好的政府不再有效。

（二）便宜原则在行政处罚法上的适用 行政法上之便宜原则是指对于符合法律构成要件之行为，行政机关仍有权决定是否予以处罚之决定裁量。三、便宜原则与其他基本原则的调和 行政法尚难汇总统一性法典，基本原则对于行政法治之协调至关重要，推进可接受性的行政法治，必须探寻适合中国本土之基本原则。

便宜原则的确立实质就是要给执法者一个保护罩去突破刚性的成文法，否则他们在迈向可接受性时就是赤身裸体的。德国虽然长期坚守起诉法定主义，但在20世纪60年代后开始逐步转向便宜主义，最终在1965年通过对刑事诉讼法进行大幅修改确立了便宜原则。在看得见的法律条文背后,隐藏着一种看不见的精神内核,在瞬息万变的行政法条文背后,沉淀着一个相对稳定的原则,这就是行政法原理。便宜原则的实质是检察官对起诉与否之裁量权，二者最初在刑事诉讼中的地位是不同的，起诉法定主义是主导性原则，起诉便宜主义是例外，二者是一般与特殊之关系。[32]目前我国行政执法领域之信息公开还属于初级阶段，处于幼稚的童年。（三）便宜原则之精神在我国法律中之体现 对于便宜原则，我国虽缺乏法律上一般性之明文规定，但相关法律法规中行政机关享有裁量权之规定无不透视出便宜原则之精神，如治安管理处罚法对因民间纠纷引发的打架斗殴进行调解处理之规定，行政强制法关于执行和解之规定等等。

目前，在大陆法系国家行政处罚法领域普遍存在便宜原则之规定。[13] 传送带模式的实质是政府职能的私人化，只适用于消极行政时代，在社会立法盛行、政府积极行政日益畅行的今天，民意不可能在诸多领域均达成一致，传送带模式必然遭遇合法性危机。

（一）从形式法治转向实质法治 当代中国行政法对形式法治之偏好与美国行政方法模式对我国之影响有关。其次，对于某些人数众多处罚不可能或处罚不经济的案件以劝导教育等其他方式处理而节省执法资源。

行政机关为赢得外界信任及实现其政策目标会常规性地进行自我规制。最后，行政机关在实施法律时能够根据具体情境作出不同的行政决定达至行政目的。

依据法定原则行人违反规定都应科以行政处罚。由检察机关与社会团体享有起诉权的二元启动模式。官民矛盾的激化直接原因是行政执法的可接受性低，而可接受性低的根源在于行政机关对于恶法的刻板执行，依据职权法定原则，行政机关不能自行处分行政权，即使意识到行政决定明显违背常理也只能依法执行。故柔之胜刚,弱之胜强,天下莫不知,莫能行。

意思是治理国家一定要做到公正无私，只有公正无私才能天下太平。除非他能做到这一点，否则就无法知道他必须设法满足的要求是什么，更不能决定在他所面临的个别情况中如何最佳地满足有关原则的要求。

便宜原则与法治原则犹如水之柔性与山之刚性、与比例原则为授权与控权之关系，三者形成互相补充、相互协调的基本原则群。行政权往往被让人们视为必要的恶而存在，片面夸大行政权的恶，导致对行政权的监控升级，妖魔化行政权会撕裂整个行政合作关系。

而深圳对行人闯红灯一律处以20元罚款或穿绿马甲站岗半小时维持交通秩序。因应变幻莫测的行政情境，需要确立便宜原则赋予行政主体在具体情境中便宜行事的权力。

在南京对于行人闯红灯多数以批评教育代替罚款。[8]台湾行政罚法第19条第1项规定：违反行政法上义务应受法定最高新台币3000元以下罚款之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得免予处罚。依据行政法之本质其系针对违法性较低之违法行为，且侧重行政目的之达成，即若以其他手段足以达至行政目的时，无须非进行处罚。鉴于便宜原则之应用在于突破现有法律之刚性规定，因此合法性审查并非机械地审查其执法决定是否有法条依据，而是审查其决定是否有违立法精神之初衷与行政法原理。

行政法需要构建新的原则，赋予行政主体更大的裁量权以达至民众对行政权力之期待。适当性审查主要考虑裁量权的行使是否有人情因素，是否违背不当联结禁止原则，同时需要斟酌决定执行中相对人的可承受能力。

便宜原则的不当运用会导致行政权的恣意与枉为，从而损害社会公共利益。台湾税收征收法亦有类似之规定，对于情节轻微或漏税在一定数额之下者，得减轻或免予处罚。

[12]面对庞大的恶法群，行政机关严格执行毋宁说是对法治之背离，必将激起群众之抵抗而引发社会动荡。在行政过程中只要执法者对事实认定与法律适用存在选择与判断余地，行政机关就享有裁量权。